垫资的资金，本质上来讲是工程款的一部分，应由发包方支付给承包方以供支付材料、设备、人工等费用，但发包方通过约定不支付，转而由承包方自筹资金垫资周转。那么工程垫资是否合法，怎么规定的？

网友咨询：

工程垫资是否合法，怎么规定的？

(资料图)

辽宁蓝星律师事务所于洪律师解答：

依据最高人民法院相关司法解释的规定，工程垫资是合法的，承包方与建设单位约定垫资的，主张垫资款和利息的，法院是支持的。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定；

承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

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辽宁蓝星律师事务所于洪律师解析：

对于未实际履行的合同，双方在签订了有关垫资合同之后，施工单位尚未进场开工或仅仅是办理了开工手续双方即产生矛盾。在这种情况下，人民法院首先应当对合同效力进行认定。如合同中的无效原因可以消除，合同效力可以补正，双方对继续履行合同达成共识，法院可以要求双方变更或重新修订原合同，使合同符合国家法律的规定。如果已无继续履行合同的可能性，法院可以对该合同在实际履行之前双方的投入进行审核，一般建设单位会提出办理开工手续、合同鉴证等费用，施工单位会发生进场或进场前的准备费用等。对双方的上述费用，可以根据无效合同的过错原则由双方按比例承担。

为了避免更大的风险以及尽可能减少损失，应当从以下几方面进行法律风险的防范：

（一）承包方和发包方一定要在建设工程合同中明确约定垫资条款，并对垫资的本金和利息进行明确约定，这样就可以在出现纠纷后以建设工程合同的约定为优先原则进行处理。

（二）承包方在承接政府投资的项目时，应当谨慎约定垫资条款，以及垫资的利息约定，因为从法律意义上讲新的《政府投资条例》属于效力性强制规范，如违反，将会造成建设施工合同中垫资条款的无效，而一旦垫资合同被认定为无效，则合同中所约定的利息及其他利益将不受法律保护。

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