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对赌条款是私募股权投资领域中投融资双方在无法确定当期被投资企业股权价值的情况下达成的对投资价款的一种估值调整机制。根据最高院此前确立的对赌协议相关审判规则，投资人直接与目标公司约定的对赌无效，与目标公司的股东或实际控制人约定的对赌有效。

法妞网友咨询：

股权回购法律风险如何防范？

吴玉琼律师解答：

为避免约定目标公司承担对赌责任导致协议无效的情况，对赌协议中对于承担回购义务的主体，建议应限于目标公司的股东或实际控制人，也可以包括一致行动人。此外，如确认回购义务属于夫妻共同债务并且配偶自愿承担共同清偿责任的，也可以将前述主体的配偶约定为回购主体。

有些对赌协议中约定投资者应在一定期限内提出回购要求，逾期将视为投资者放弃回购权利。此类约定明显对投资者不利，并且对于某些回购条件是否成就还需要一定的取证时间，如果对投资者回购权利限定期限，则将可能导致过期丧失回购权的不利情况，因此，建议不予限制投资者行使回购权的期限。

大部分对赌协议中对于回购价格均约定以投资本金为基数、按照一定的利率标准及投资时间来计算。鉴于有些投资者在增资入股目标公司时存在溢价增资的情况，并约定一部分资金计入注册资本，另一部分则计入资本公积，因此，对于回购价格的计算基数即投资本金应明确约定为投资者实缴的投资总额，而非仅计入注册资本的资金，笔者代理的一个诉讼案件因为协议中未明确约定投资本金具体金额，双方对该投资本金的理解发生争议，因此，为避免约定不清导致争议的情况，建议明确约定回购价格的计算基数。

吴玉琼律师补充：

对于对赌协议中的回购情形，一般都包括目标公司未能在一定期限内上市、未来几年内的业绩未达标等，在签订协议时应注意每一项可触发回购的情形应尽量全面、具体、可操作性强，并且容易举证。例如，某些对赌协议中会约定目标公司未来三个年度中任何一年度实际净利润未能达到经审计的净利润的一定比例时回购条件成就，该条款在履行过程中就会存在一个问题，即对于目标公司未能委托第三方出具审计报告的情况如何处理？如目标公司没有经过审计那么如何判断是否触发该回购情形？如果将目标公司未委托第三方进行审计也列为回购情形之一，则可避免目标公司未能审计导致投资者无法行使回购权的情形。因此，对于每一项回购情形的约定应尽量考虑目标公司不履行相关承诺存在哪些可能性，并尽量避免因为约定不全面、不具体等原因导致投资者面临被动局面。

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